Embargos de declaração tempestivamente opostos pelo reclamado BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. (ID. ef4c253) em face do v. acórdão desta Col. 2ª Turma (ID. 20fd057), a título de prequestionamento, suscitando o embargante a existência de omissões no julgado.
V O T O
Conheço dos embargos de declaração opostos, nos termos do artigo 897-A da CLT.
Contudo, não há, no v. acórdão embargado, erro material, obscuridade, omissão ou contradição aptos a ensejar o acolhimento dos embargos de declaração, observados os limites objetivados pelo embargante.
O cabimento dos embargos de declaração está restrito às hipóteses previstas nos artigos 897-A da CLT e 1.022 do CPC.
No presente caso, extrai-se, do v. acórdão embargado, fundamentação clara e objetiva acerca das matérias suscitadas, com a indicação da tese jurídica adotada e dos elementos fáticos e jurídicos em que se funda o julgado, em cada caso.
Consta da fundamentação do v. acórdão embargado, nesse sentido:
DO VÍNCULO DE EMPREGO DIRETO COM A PRIMEIRA RECLAMADA – DA OBRIGAÇÃO DE FAZER
A primeira reclamada pretende a reforma da r. sentença, argumentando que, no período compreendido entre 04/08/2015 e 31/01/2018, o reclamante foi empregado da segunda reclamada, que dirigia a sua prestação de serviços. Sustenta, ainda, que, nos termos da Lei nº 13.429/2017, a terceirização de serviços é válida, inclusive no que se refere à prestação de serviços em atividade-fim. Impugna, por fim, a obrigação de fazer determinada na r. sentença.
Destaco, de plano, que o contrato de trabalho em questão foi avençado em 04/08/2015; antes, portanto, do advento da Lei nº 13.429/2017, não se aplicando a referida Lei, portanto, a priori, ao caso concreto, observados os termos da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.
Ainda que assim não fosse, a controvérsia, no caso, deve ser solucionada ao lume da primazia da realidade; de acordo, portanto, com a realidade fática reproduzida nos autos. Ainda que a Lei nº 13.429/2017 tenha autorizado a terceirização em atividade-fim, tal fato não obsta a caracterização do lime empregatício em caso de fraude contratual, ponderado o princípio da primazia da realidade, analisado à luz dos artigos 2º e 3º da CLT.
Embora o contrato de trabalho tenha sido celebrado, no caso, entre o reclamante e a segunda reclamada, a prova produzida nos autos deixou clarividente que a recorrente (primeira reclamada) era aquela que dirigia, de fato, a prestação de serviços do reclamante.
Nesse sentido, a testemunha LUIZ CARLOS, ouvido a pedido do reclamante, relata que “trabalhou com o reclamante de março de 2016 até 2019; que era empregado da primeira reclamada, como analista de gestão operacional; que trabalhava no Casa 1, Rua Amador Bueno, da primeira reclamada; que o reclamante trabalhava no mesmo local que o depoente; que o gestor do depoente e reclamante era o Sr. Fabio de Souza, que foi gerente de 2016 até 2019; que o reclamante fazia cadastro de cliente no sistema do Banco; que o reclamante e depoente faziam parte da mesma equipe; que da segunda reclamada havia o reclamante e o Sr. Michel que os outros integrantes da equipe eram da primeira reclamada; que o depoente trabalhava com o cadastro de ativos de renda fixa e renda variável, sendo que o depoente precisava do cadastro do cliente realizado pelo reclamante para cadastrar alguns ativos; que havia um sistema comum de acesso a equipe, mas acredita que o reclamante não tinha o mesmo acesso do depoente a outro sistema, referente a cadastramento de ativos; que no período de 2016 a 2019 a atividade do reclamante foi sempre a mesma; que Marcelo Selinger foi coordenador do reclamante um pouco antes do Sr. Fabio Souza; (…) que não conheceu mais ninguém da segunda reclamada além do reclamante e o Michel; que a parte de cadastro de cliente era realizada pelo reclamante e Michel; que o depoente já cobriu atividades do reclamante e do Michel na ausência deles; que as atividades da equipe eram acompanhadas pelo Sr. Fabio, nem sempre precisava de validação; que a testemunha acessava o mesmo sistema que o reclamante, que era o cadastro de clientes, desde 2016, mas além desse sistema havia o sistema de cadastramento de ativos, sobre o qual falou o depoente no item 10; que o acesso dos terceiros tem uma sigla diferente do acesso dos funcionários do Banco; sabendo disso pois também foi terceiro entre 2004 a 2007; (…) que os assuntos de férias, faltas e atrasos eram tratados com o Sr. Fabio; que não sabe dizer se houve alteração do cargo entre 2018 /2019, só sabendo que o reclamante deixou de ser terceiro e passou a ser funcionário da primeira reclamada; que Michel também era subordinado ao Sr. Fabio; que na ausência do Sr. Fabio outro gerente assumia o lugar dele, durante férias por exemplo” (grifei).
A testemunha MARIA EDUARDA, ouvida a pedido da primeira reclamada, nada contribuiu com o seu depoimento para a solução da controvérsia, porque afirmou, em seu depoimento em juízo, que trabalhou com o reclamante a partir de 2018, portanto, quando o reclamante já era empregado, formalmente contratado, pelo banco.
Verifica-se, assim, a partir das declarações da testemunha obreira, que o reclamante sempre exerceu tarefas típicas de empregado bancário, não obstante a contratação por meio de empresa interposta – no caso, a segunda reclamada -, sempre atuando apenas – exclusivamente – em benefício da primeira reclamada, sujeito à organização do trabalho segundo o determinado por esta, estando sempre diretamente subordinado aos prepostos (gestores) do banco, tanto que com eles tratava, diretamente, de questões como “férias, faltas e atrasos”.
As atividades realizadas pelo reclamante, nesse contexto, estavam intimamente ligadas à atividade-fim da primeira reclamada, instituição financeira.
Importa destacar, ainda, que não se aplica ao caso a tese adotada por força do decidido no julgamento da ADPF nº 324 e do RE nº 958.252 pelo E. Supremo Tribunal Federal, suscitada pela recorrente nas razões de seu recurso.
A uma, porque a r. decisão do E. Supremo Tribunal Federal foi publicada apenas em 30/08/2018 e a inserção do artigo 4º-A na Lei nº 6.019/74 somente ocorreu com a entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017, em 11/11/2017, enquanto a pactuação, no caso, vigeu a partir de 04/08/2015.
A duas, por outro lado, porque não se está, no caso, a pronunciar a ilicitude da terceirização, de per si, mas a constatar concretamente, a partir do resgate da realidade da relação entre as partes, que houve contratação por empresa interposta, formando-se o vínculo de emprego diretamente com a primeira reclamada, porque verificados a pessoalidade e a subordinação jurídica direta a esta no âmbito dos serviços prestados pelo reclamante, nos termos da Súmula nº 331, I, do E. Tribunal Superior do Trabalho.
Evidente, assim, como exposto, a partir do depoimento da testemunha obreira, que o reclamante sempre foi, de fato, empregado da primeira reclamada, estando a ela diretamente vinculado desde o momento inicial da prestação de serviços, ainda que tenha sido ele angariado por empresa interposta.
Evidencia-se, no caso, a pessoalidade e a genuína subordinação jurídica (dependência), de caráter funcional e hierárquica, do reclamante à primeira reclamada, direta, porque o banco reclamado dirigia a prestação de serviços do reclamante.
É nula, portanto, de pleno direito, a contratação do reclamante por meio de empresa interposta, nos termos dos artigos 2º, 3º e 9º da CLT e da Súmula nº 331, I, do E. Tribunal Superior do Trabalho, pois efetuada com o desvirtuamento dos preceitos da lei trabalhista.
Desse modo, restando caracterizadas a pessoalidade, a habitualidade e a subordinação direta (dependência) na prestação de serviços – presentes, portanto, os pressupostos fático-jurídicos da relação de emprego, previstos nos artigos 2º e 3º da CLT, destacando-se que o reclamante prestou serviços para a primeira reclamada desde a sua admissão, ainda que essa prestação tenha se dado, irregularmente, através de empresa interposta -, correta a r. sentença que pronunciou o vínculo de emprego entre o reclamante e a primeira reclamada.
Por fim, a teor do disposto no § 1º do artigo 536 do CPC, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento, impor multa para a efetivação do comando judicial.
As astreintes têm caráter coercitivo, objetivando o efetivo cumprimento da obrigação de fazer.
A multa cominatória imposta pelo juízo de origem em face de eventual descumprimento de obrigação de fazer – no caso, de retificação das anotações apostas na Carteira de Trabalho e Previdência Social do reclamante – não se demonstra arbitrária, tampouco desproporcional ou especialmente gravosa, nada havendo a reformar, no tópico.
Irretocável, portanto, a r. sentença, no tópico.
Nego provimento.
(…)
DAS HORAS EXTRAS – DO CARGO DE CONFIANÇA – DA CLÁUSULA 11ª DA CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO – DO ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE HORAS – DO DIVISOR
A primeira reclamada pretende a reforma da r. sentença sob o argumento de que o reclamante não poder ser enquadrado como empregado bancário para fins de limitação de jornada, porque não manteve qualquer vínculo de emprego com o banco até 04/02/2018, não fazendo jus, portanto, à jornada especial de 6 horas diárias e 36 horas semanais, razão pela qual não há amparo a justificar as horas extras deferidas na origem. Outrossim, argumenta que, após a contratação do reclamante, em 05/02/2018, este passou a exercer cargo de confiança, estando enquadrado no regime previsto no § 2º do artigo 224 da CLT, auferindo, inclusive, gratificação de função. Em caso de manutenção da r. sentença, postula pela compensação da gratificação de função, nos termos da cláusula 11ª da convenção coletiva de trabalho, por todo o período de pactuação. Defende o divisor 220 e a validade do acordo de compensação de horas.
O reclamante, lado outro, intenta em seu recurso ordinário a inaplicabilidade da cláusula 11ª da convenção coletiva de trabalho, nos termos determinados na r. sentença, a partir de 05/02/2018.
Inicialmente, até 04/02/2018, reconhecido o vínculo de emprego com a primeira reclamada, o reclamante faz jus à jornada laboral prevista para os empregados bancários, nos termos do que dispõe o artigo 224 da CLT.
Quanto ao exercício da função de confiança, comungo do entendimento de origem, porquanto a primeira reclamada não se desincumbiu de seu ônus probatório.
A D. Magistrada sentenciante enquadrou, na r. sentença de origem, as atividades do reclamante no regime previsto no caputdo artigo 224 da CLT, sob o fundamento de que não restou comprovado o exercício do cargo de confiança pelo fato de o reclamante ter atribuições comuns à de um bancário.
Dispõe o caput do artigo 224 da CLT, na redação vigente à época, que “A duração normal do trabalho dos empregados em bancos e casas bancárias será de seis horas contínuas nos dias úteis, com exceção dos sábados, perfazendo um total de trinta horas de trabalho por semana”; contudo, nos termos do § 2º do artigo 224 da CLT, tais disposições “não se aplicam aos que exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes ou que desempenhem outros cargos de confiança desde que o valor da gratificação não seja inferior a um terço do salário do cargo efetivo”.
O reclamante, trabalhador bancário, exerceu o cargo de assistente de gestão operacional. Recebeu, ainda, segundo os recibos de pagamento de salários juntados aos autos – como demonstram os documentos de ID. bad9d12 -, a partir da admissão pela primeira reclamada, vantagem remuneratória em patamar compatível com o disposto no § 2º do artigo 224 da CLT, a título de gratificação de função. No entanto, não exaurem o caso a simples nomenclatura atribuída ao cargo ou à função, tampouco a mera constatação de percepção de gratificação superior, devendo, para o enquadramento do trabalhador bancário no regime do § 2º do artigo 224 da CLT, ser averiguadas as suas reais atribuições, nos termos da Súmula nº 102 do E. Tribunal Superior do Trabalho: a configuração, ou não, do exercício da função de confiança a que se refere o artigo 224, § 2º, da CLT dependente de prova acerca das reais atribuições do trabalhador bancário.
Releva considerar que nos tempos atuais o banco não pode prescindir dos sistemas eletrônicos de armazenamentos de dados, por essenciais à operacionalização da instituição financeira e, em decorrência da consecução de seus objetivos finais.
Portanto, o que deve ser inquirido é se o reclamante desempenhava atividades diferenciadas em relação aos demais membros da sua equipe, possuindo acesso restrito ao sistema, ou se era incumbido da implantação de projetos.
A prova coligida aos autos opera em desfavor da primeira reclamada.
O reclamante afirma, no seu depoimento pessoal em juízo, nesse sentido:
“(…) que quando contratado pela segunda reclamada fazia inserção cadastral da primeira reclamada; que quando foi contratado pela primeira reclamada continuou exercendo as mesmas atividades com o mesmo sistema e acessos; que o chefe continuou o mesmo o Sr. Fabio Souza; que trabalhou como analista administrativo; que não acompanhava a definição de meta global feita para outra equipe; que não fazia relatórios, divulgação de resultados da rede comercial; que não fazia elaboração da construção do orçamento de resultados das agências; que não possuía alçada para o estorno de taxas de juros e tarifas; que não verificava solução do protocolo e entrava em contato novamente com o cliente; não atendia as reclamações dos clientes referente aos seguros que os clientes haviam realizado; que não solucionava reclamações de clientes e aquelas provenientes de órgão de defesa do consumidor e Bacen; (…) que quando contratado pela segunda reclamada não tinha acesso a extratos bancários, nem transferências, tendo acesso a conta de alguns clientes apenas para informações cadastrais; que quando contratado pela primeira reclamada manteve o mesmo acesso do item retro; que esses cadastros eram na área de meios T&O GB (…) que exerceu o cargo de analista no período todo que trabalhou para as reclamadas; (…) que trabalhou como assistente administrativo, o cargo em CTPS; que analista e assistente são sinônimos na área cadastral”.
A preposta do primeiro reclamado afirma, no seu depoimento, nesse sentido:
“(…) que o reclamante era assistente de gestão operacional era responsável por acompanhar metas globais e acompanhava os resultados da área comercial; que o reclamante tinha acesso a orçamentos dos resultados da agências; que o chefe do reclamante era o Sr. Rodrigo, supervisor; que não sabe informar o que o reclamante fazia quando era contratado pela segunda reclamada; que mostrado o documento de folhas 688 do pdf em ordem crescente, informa não ser documento do Banco e que não é prática do Banco assinar documento de terceiros, que o Banco assina apenas contratos não sabendo informar de que forma o documento foi apresentado aos empregados Marcelo e Fabio, registrando o Juízo que Marcelo consta do Caged como empregado da primeira reclamada, (…) que o acesso sistêmico era comum a todos os assistentes; (…) que as atividades do reclamante não eram realizadas anteriormente por terceirizados” (grifei).
A testemunha LUIZ CARLOS, ouvida a pedido do reclamante, no seu depoimento em juízo, afirma:
“(…) que trabalhou com o reclamante de março de 2016 até 2019; que era empregado da primeira reclamada, como analista de gestão operacional; que trabalhava no Casa 1, Rua Amador Bueno, da primeira reclamada; que o reclamante trabalhava no mesmo local que o depoente; que o gestor do depoente e reclamante era o Sr. Fabio de Souza, que foi gerente de 2016 até 2019; que o reclamante fazia cadastro de cliente no sistema do Banco; (…) que o depoente trabalhava com o cadastro de ativos de renda fixa e renda variável, sendo que o depoente precisava do cadastro do cliente realizado pelo reclamante para cadastrar alguns ativos; que havia um sistema comum de acesso a equipe, mas acredita que o reclamante não tinha o mesmo acesso do depoente a outro sistema, referente a cadastramento de ativos; que no período de 2016 a 2019 a atividade do reclamante foi sempre a mesma; que Marcelo Selinger foi coordenador do reclamante um pouco antes do Sr. Fabio Souza; que o reclamante não acompanhava a definição de meta global feita para outra equipe; que o reclamante não fazia relatórios, divulgação de resultados da rede comercial; que o reclamante não fazia elaboração da construção do orçamento de resultados das agências; que o reclamante não possuía alçada para o estorno de taxas de juros e tarifas; que o reclamante não verificava solução do protocolo e entrava em contato novamente com o cliente; que o reclamante não atendia as reclamações dos clientes referente aos seguros que os clientes haviam realizado; que não conheceu mais ninguém da segunda reclamada além do reclamante e o Michel; que a parte de cadastro de cliente era realizada pelo reclamante e Michel; que o depoente já cobriu atividades do reclamante e do Michel na ausência deles; (…), que a testemunha acessava o mesmo sistema que o reclamante, que era o cadastro de clientes, desde 2016, mas além desse sistema havia o sistema de cadastramento de ativos, sobre o qual falou o depoente no item 10; (…) que tem certeza que o reclamante não acessava o sistema de cadastramento de ativos” (grifei).
A testemunha MARIA EDUARDA, ouvida a pedido da primeira reclamada, no seu depoimento em juízo, afirma:
“(…) trabalhou com o reclamante de 2018 a 2019;era estagiária e foi promovida a assistente; que acredita que em fevereiro de 2018, começou a trabalhar com o reclamante e este já era funcionário do Banco; que o reclamante era assistente; que sabe que o reclamante fazia atividades de cadastros, mas não sabe dizer todas as atividades nem detalha-las, pois nunca realizou as mesmas atividades do reclamante; que não sabe se o reclamante acompanhava a definição de meta global feita para outra equipe; que sabe que o reclamante fazia relatório de alguns indicadores como número de cadastros, mas não sabe nomeá-los; que não sabe se o reclamante fazia elaboração da construção do orçamento de resultados das agências; que não sabe se o reclamante possuía alçada para o estorno de taxas de juros e tarifas; que não sabe se o reclamante entrava em contato diretamente com clientes e reclamações de clientes; (…), que não sabe qual tipo de acesso informações sensíveis o reclamante possuía; que a equipe era composta por 11 pessoas, que a depoente era estagiária, que o Caio e Michel eram assistente e os demais eram analistas; que sabe que o reclamante efetuava cadastros para clientes que operavam com tesouraria” (grifei).
No caso, a partir da prova oral produzida, depreende-se, claramente, que o reclamante realizava atribuições rotineiras de um empregado bancário – no caso, o cadastro de clientes no sistema do banco -, não possuindo acesso a informações diferenciadas que justificassem a maior fidúcia aventada pelo banco.
Outrossim, a testemunha ouvida a rogo da reclamada não soube informar acerca das atividades desempenhadas pelo reclamante, corroborando, apenas, a função relatada pela testemunha obreira, relacionada ao cadastro de clientes.
Nesse contexto, evidencia-se que o reclamante, trabalhador bancário, estava adstrito à execução de meras atividades operacionais e burocráticas, sem autonomia decisória e sem alçadas e/ou acessos realmente diferenciados, estando, assim, enquadrado o exercício das suas funções no regime previsto no caput do artigo 224 da CLT, na redação vigente à época. Não se evidencia, no caso, que o reclamante exercesse funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, tampouco que, no exercício de suas funções, fosse a ele atribuída pela instituição financeira fidúcia superior à atribuída ao trabalhador bancário ordinário.
Claro, portanto, repiso, que o reclamante não exercia funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, e que, no exercício de suas funções, não contava com fidúcia em padrão mais elevado, de parte da instituição financeira, a distingui-lo do trabalhador bancário ordinário.
Nesse contexto, correta a r. sentença que concluiu pelo enquadramento das atividades do reclamante no regime previsto no caput do artigo 224 da CLT e condenou a reclamada ao pagamento da 7ª e da 8ª horas trabalhadas como extraordinárias, com os respectivos reflexos.
Melhor sorte não assiste à reclamada quanto ao divisor fixado na r. sentença, porquanto considerando-se a jornada de 6 horas diárias, o divisor aplicável é 180.
Outrossim, inválido o acordo de compensação de horas celebrado entre as partes, porquanto, como bem decidido na origem, as horas extras não eram devidamente computadas pela reclamada.
Por fim, quanto à compensação ou restituição da gratificação de função paga ao reclamante a partir da sua formal admissão pelo banco reclamado, em 05/02/2018, o Juízo a quo solucionou a controvérsia nos seguintes termos:
“(…) Ressalto que a discussão acerca da validade da cláusula encontra-se superada pela tese do E. STF fixada no tema 1.046 da repercussão geral: “São constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis”. Ausentes, justificadamente, o Ministro Luiz Fux (Presidente), impedido neste julgamento, e o Ministro Ricardo Lewandowski. Presidiu o julgamento a Ministra Rosa Weber, Vice-Presidente. Plenário, 2.6.2022.
Todavia, a norma coletiva aplica-se estritamente às situações consolidadas durante sua vigência, sendo vedada a ultratividade (art. 614, § 2º, CLT) e a retroatividade (art. 5°, XXXVI, CRFB e art. 6º, LINDB).
Além de as convenções coletivas anteriores a 2018 não constar a previsão de dedução da gratificação de função, no caso dos autos, o reclamante só passou a receber tal rubrica em fevereiro/2018. Assim, não pode a CCT 2018/2020 pretender retroagir para deduzir as gratificações já pagas conforme regulação normativa anterior, com a finalidade de “regularizar” situações pretéritas. Nesse sentido, a OJ 420 da SBDI-I do C. TST.
Nesse contexto e considerando que a presente reclamatória foi ajuizada após 1°/12/2018, é válida a dedução/compensação prevista nas convenções coletivas 2018/2020 e seguintes, no período de sua vigência, pelo que autorizo a dedução entre as horas extras e reflexos ora deferidos e as gratificações de função (comissão de cargo) recebidas pelo empregado somente durante a vigência dos instrumentos normativos que preveem expressamente a dedução.
Ainda, a dedução deverá observar os critérios normativos, principalmente o limite de 55%.
Em relação ao pedido do reclamado para que se observe “na execução o art. 62, § 1.º e 2.º da Consolidação de Provimentos da CGJT do TST, publicada no DJU de 17 de agosto de 2012″, nada a determinar, por ora, uma vez que a execução observará os normativos vigentes na época oportuna.
Tratando-se de banco de horas, inaplicável a Súmula 85 do C. TST, conforme disposto no seu item V”.
Razão não assiste às partes quanto à compensação da gratificação de função, deferida pelo Juízo a quo a partir da data em que a norma coletiva de trabalhou entrou em vigor.
O parágrafo único da cláusula 11ª da convenção coletiva de trabalho, vigente a partir de 01/09/2018, dispõe:
“CLÁUSULA 11 – GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO
O valor da gratificação de função, de que trata o § 2º do artigo 224, da Consolidação das Leis do Trabalho, não será inferior a 55% (cinquenta e cinco por cento), à exceção do Estado do Rio Grande do Sul, cujo percentual é de 50% (cinquenta por cento), sempre incidente sobre o salário do cargo efetivo acrescido do adicional por tempo de serviço, já reajustados nos termos da cláusula primeira, respeitados os critérios mais vantajosos e as demais disposições específicas previstas nas Convenções Coletivas de Trabalho Aditivas.
Parágrafo primeiro – Havendo decisão judicial que afaste o enquadramento de empregado na exceção prevista no § 2º do art. 224 da CLT, estando este recebendo ou tendo já recebido a gratificação de função, que é a contrapartida ao trabalho prestado além da 6ª (sexta) hora diária, de modo que a jornada somente é considerada extraordinária após a 8ª (oitava) hora trabalhada, o valor devido relativo às horas extras e reflexos será integralmente deduzido/compensado, com o valor da gratificação de função e reflexos pagos ao empregado. A dedução/compensação prevista neste parágrafo será aplicável às ações ajuizadas a partir de 1º.12.2018.
Parágrafo segundo – A dedução/compensação prevista no parágrafo acima deverá observar os seguintes requisitos, cumulativamente:
a) será limitada aos meses de competência em que foram deferidas as horas extras e nos quais tenha havido o pagamento da gratificação prevista nesta cláusula; e
b) o valor a ser deduzido/compensado não poderá ser superior ao auferido pelo empregado, limitado aos percentuais de 55% (cinquenta e cinco por cento) e 50% (cinquenta por cento), mencionados no caput, de modo que não pode haver saldo negativo”.
A norma coletiva é expressa em autorizar a compensação da gratificação de função, para os casos em que, por meio de decisão judicial, forem devidas ao trabalhador bancário, como extras, a 7ª e a 8ª hora, caso dos autos.
Ademais, é clarividente na redação da norma coletiva em análise que o dispositivo é aplicável às ações ajuizadas a partir de 01/12/2018.
No caso, considerando-se que a presente reclamação trabalhista foi ajuizada no ano de 2020, que restou descaracterizado o cargo de confiança bancário, nos termos da fundamentação supra, e em atenção ao princípio da autonomia coletiva, insculpido no artigo 7º, XXVI da Constituição da República, correta a r. sentença que autorizou a compensação da gratificação de função sobre as horas extras prestadas além da 6ª hora diária trabalhada, nos termos do que estabelece a convenção coletiva de trabalho, limitando-se, no entanto, a compensação, a partir da entrada em vigor da norma coletiva, ou seja, 01/09/2018.
Sendo plenamente válida a cláusula normativa, não há falar em observância da Súmula nº 109 do E. Tribunal Superior do Trabalho, a partir de 01/09/2018, ponderados os exatos termos do artigo 611-A da CLT, estabelecendo que a convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre jornada de trabalho, desde que observados os limites constitucionais.
No mesmo sentido, é o entendimento desta C. 2ª Turma:
“A Lei 13.467/17 acrescentou à CLT o artigo 611-A, que, privilegiando a negociação coletiva, estabeleceu prevalência do negociado sobre o legislado. Diante disso, válido se revela o parágrafo primeiro da cláusula em questão. Ora, se sobre a lei prevalece o negociado, ressalvadas algumas limitações legais (artigo 611-B), muito mais no presente caso em que nem sequer há lei, mas construção jurisprudencial. Ademais, a norma resultou da vontade das partes, representadas pelos seus sindicatos de classe, que anuíram em autorizar a dedução/compensação, e está em conformidade com a autonomia da vontade coletiva prestigiada pela Constituição Federal (art. 7º, XXVI), bem como com o princípio da intervenção mínima do Poder Judiciário nesta autonomia (artigo 8º, § 3º, da CLT). No entanto, não há que se falar em aplicação retroativa da CCT. O fato de a cláusula dispor que “a dedução/compensação prevista neste parágrafo será aplicável às ações ajuizadas a partir de 1º.12.2018”, não autoriza que se desconsidere o prazo de vigência da norma previsto na cláusula 60ª, que será de 2 anos, de 1º de setembro de 2018 a 31 de agosto de 2020, bem como o prazo do Aditivo de 12/11/2019 a 31/12/2020. Assim sendo, autorizo a dedução/compensação prevista no § 1º da cláusula 11ª somente a partir de 01/09/2018, data de início da vigência da CCT de 2018/2020 até a rescisão do contrato de trabalho. Quanto ao período anterior a 01/09/2018, prevalece o entendimento consubstanciado na Súmula 109 do C. TST de que: “O bancário não enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem”. (TRT da 2ª Região, Processo 1000341-09.2020.5.02.0040, 13-07-2021, 2ª Turma, Relatora CANDIDA ALVES LEAO).
“Anulação de cláusula de CCT de abrangência nacional. Competência do TST e inadequação da via eleita. Impossibilidade de limitação de norma coletiva. Em primeiro, destaco que é perfeitamente possível declarar incidentalmente nulidade de cláusula convencional em reclamação individual. No entanto, a r. Sentença, julgou improcedente o pedido da inicial, com relação a declaração de nulidade do parágrafo 1º da cláusula 11ª, da Convenção Coletiva 2018/2020. No entanto, a recorrente pretende o recorrente a compensação dos valores de todo o período imprescrito e não somente a partir de 01/09/2018. Comungo do entendimento esposado pela r. sentença de origem que indeferiu a compensação das horas extras com a gratificação percebida pelo reclamante do período imprescrito até 31/08/2018. No período anterior à vigência da referida cláusula normativa, a orientação jurisprudencial cristalizada na Súmula nº 109, do C. TST, era a seguinte: 109 – Gratificação de função (RA 89/1980, DJ 29.08.1980. Redação dada pela RA 97/1980, DJ 19.09.1980). O bancário não enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem. Não se pode aplicar retroativamente uma norma de direito material, e convenção coletiva possui natureza de lei entre as partes, nos termos do artigo 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, que determina o respeito ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada, na aplicação da lei nova. A interpretação jurisprudencial anterior à vigência do parágrafo 1º não pode ser ignorada, estando correta a r. Sentença. Não há amparo legal à discussão provocada pela recorrente com relação o período de vigência do parágrafo 1º da cláusula 11ª da CCT 2018/2020. Registro que a MP 905/2019 foi revogada pela MP 955/2020. Mantenho” (TRT da 2ª Região, Processo 1000076-36.2020.5.02.0386, 25-03-2021, 2ª Turma, Relatora BEATRIZ HELENA MIGUEL JIACOMINI).
Mantenho a r. sentença, portanto.
Nego provimento a ambos os recursos.
No caso, estão suficientemente claros os fundamentos adotados pelo Colegiado para a conclusão pelo estabelecimento de uma relação empregatícia diretamente com o reclamado/embargante, destacando-se, do v. acórdão embargado, que “a controvérsia, no caso, deve ser solucionada ao lume da primazia da realidade; de acordo, portanto, com a realidade fática reproduzida nos autos. Ainda que a Lei nº 13.429/2017 tenha autorizado a terceirização em atividade-fim, tal fato não obsta a caracterização do lime empregatício em caso de fraude contratual, ponderado o princípio da primazia da realidade, analisado à luz dos artigos 2º e 3º da CLT”, e que “Embora o contrato de trabalho tenha sido celebrado, no caso, entre o reclamante e a segunda reclamada, a prova produzida nos autos deixou clarividente que a recorrente (primeira reclamada) era aquela que dirigia, de fato, a prestação de serviços do reclamante”.
Como exposto alhures, “não se aplica ao caso a tese adotada por força do decidido no julgamento da ADPF nº 324 e do RE nº 958.252 pelo E. Supremo Tribunal Federal, suscitada pela recorrente nas razões de seu recurso”, inclusive porque “não se está, no caso, a pronunciar a ilicitude da terceirização, de per si, mas a constatar concretamente, a partir do resgate da realidade da relação entre as partes, que houve contratação por empresa interposta, formando-se o vínculo de emprego diretamente com a primeira reclamada, porque verificados a pessoalidade e a subordinação jurídica direta a esta no âmbito dos serviços prestados pelo reclamante, nos termos da Súmula nº 331, I, do E. Tribunal Superior do Trabalho”.
O v. acórdão embargado contempla a análise das provas trazidas aos autos, fundamentando a respectiva conclusão nestas. No caso, ao contrário do aventado pelo embargante, não há falar em confissão do reclamante, extraindo-se do acervo probatório, como destacado alhures, que “a prova produzida nos autos deixou clarividente que a recorrente (primeira reclamada) era aquela que dirigia, de fato, a prestação de serviços do reclamante”.
E, no tocante à compensação da gratificação de função, também é claro o v. acórdão embargado.
Como exposto alhures, “Sendo plenamente válida a cláusula normativa, não há falar em observância da Súmula nº 109 do E. Tribunal Superior do Trabalho, a partir de 01/09/2018, ponderados os exatos termos do artigo 611-A da CLT, estabelecendo que a convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre jornada de trabalho, desde que observados os limites constitucionais”; contudo, a compensação somente se opera a partir da data em que a norma coletiva de trabalhou entrou em vigor, não podendo esta operar de forma retroativa.
Nesse contexto, nada há a complementar no v. acórdão embargado, a par da irresignação do embargante com o decidido.
Os embargos de declaração constituem recurso de sede limitada; não se prestam, assim, a dar azo à irresignação que busca a reforma do julgado, alterando, rediscutindo e/ou impugnando o seu conteúdo.
Não autoriza a oposição de embargos de declaração o simples fato de o v. acórdão haver acolhido, de forma suficientemente fundamentada, tese contrária àquela defendida pela parte.
Tampouco cabem embargos de declaração para questionamento de hipotético error in iudicando.
Nego provimento.
Fachada do TST
